EuGH: Ausländische „finale“ Verluste bei Import-Verschmelzung übertragbar

Bei grenzüberschreitenden Umgründungen durften ausländische Verlustvorträge bisher in der Regel nicht über die Grenze mitgenommen werden und gingen daher verloren. Der EuGH sieht darin unter bestimmten Voraussetzungen einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit (EuGH 21.2.2013, C-123/11, A Oy).

Hintergrund.
Viele Mitgliedstaaten, wie auch Österreich, gestatten bei inländischen Umgründungen unter bestimmten Voraussetzungen die Mitnahme von bestehenden Verlustvorträgen auf den übernehmenden Rechtsträger. Bei vergleichbaren grenzüberschreitenden Umgründungen wird eine Hereinnahme ausländischer Verlustvorträge aufgrund des fehlenden Besteuerungsrechts auf korrespondierende ausländische Gewinne in der Regel jedoch verweigert. Ein schwedisches Gericht hat nun den EuGH dazu befragt, ob dieser Ausschluss mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar ist.

EuGH: „Finale“ Verluste müssen übergehen.
Nach Ansicht des EuGH sind die Mitgliedstaaten grundsätzlich nicht verpflichtet, Verluste, die in einer anderen Steuerhoheit entstanden sind, zum Abzug zuzulassen. Diese Verpflichtung würde die Gefahr einer doppelten Verlustverwertung und eine Steuerfluchtgefahr mit sich bringen und widerspräche der grundsätzlich anerkannten Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse über Gewinne und Verluste zwischen den Mitgliedstaaten. Der EuGH gibt jedoch im Sinne seiner Marks&Spencer-Rechtsprechung zu bedenken, dass ein derartiger Ausschluss dann unverhältnismäßig ist, wenn keine Möglichkeit mehr besteht, die Verluste im Sitzstaat der übertragenden Gesellschaft (also im Quellenstaat der Verluste) zu verwerten. Hat die Gesellschaft nachgewiesen, dass die Verluste derart „final“ sind, ist der Aufnahmestaat verpflichtet, die ausländischen Verlustvorträge bei der übernehmenden Gesellschaft – in gleicher Weise wie bei einer rein inländischen Umgründung – zum Abzug zuzulassen. Der EuGH tritt daher im Ergebnis für eine Einmalverwertung der Verluste ein.

Final ist nicht gleich final.
Der Gerichtshof interpretiert diese Ausnahme für „finale“ Verluste allerdings eng. Es dürfte für die Beweisführung der Finalität nicht ausreichen, wenn die Gesellschaft nach der Umgründung über keine Betriebsstätte im Quellenstaat der Verluste mehr verfügt. So seien bspw auch die Verrechnungsmöglichkeit mit zukünftigen minimalen steuerbaren Erträgen im Quellenstaat oder mit einer potentiellen Wegzugssteuer zu berücksichtigen. Wie ein Nachweis der Finalität letztlich erbracht werden kann, bleibt offen. Keine klare Antwort gibt der EuGH auch auf die Frage, nach welchem Steuerrecht der Verlust im Falle der Übertragbarkeit zu berechnen ist. Die Berechnung dürfe jedoch zu keiner “Ungleichbehandlung” im Vergleich zur Berechnung bei einer rein inländischen Fusion führen. Dies dürfte im Ergebnis für die Maßgeblichkeit des Steuerrechts des Aufnahmestaates sprechen.

Relevanz für Österreich.
Das vorliegende EuGH-Urteil setzt die Rechtsprechung des EuGH zur Berücksichtigung ausländischer Verluste konsequent fort. Demnach sind ausländische Verluste innerhalb der EU grundsätzlich immer dann zu berücksichtigen, wenn eine Verwertung im Ausland nicht (mehr) möglich ist und bei vergleichbaren Inlandssachverhalten eine Verlustberücksichtigung erfolgt. Auch in Österreich ist bei inländischen Umgründungen eine Mitnahme von Verlustvorträgen bei weiterem Vorhandensein des verlustverursachenden Vermögens gestattet. Bei vergleichbaren grenzüberschreitenden Umgründungen wird eine Hereinnahme von ausländischen Verlusten – entgegen früherer Auffassungen – jedoch von der Finanzverwaltung generell versagt. Im Lichte dieses EuGH-Urteils erfordert die Niederlassungsfreiheit, dass die Übertragung von ausländischen Verlustvorträgen zuzulassen ist, wenn nachgewiesenermaßen keine Verwertungsmöglichkeiten im Sitzstaat der übertragenden Gesellschaft mehr bestehen. Der Verlust dürfte hierfür auf Basis des österreichischen Steuerrechts umzurechnen sein. Zu beachten ist, dass das Vorhandensein des verlustverursachenden Vermögens – außer in den im UmgrStG vorgesehenen Sanierungsfällen – auch in grenzüberschreitenden Fällen erforderlich sein wird, weil dies bei vergleichbaren Umgründungen im Inland ebenfalls Voraussetzung für den Verlustvortragsübergang ist. Aus dem Urteil lasst sich zudem ableiten, dass auch die Nachversteuerung von ausländischen Verlusten bei Ausscheiden eines ausländischen Gruppenmitglieds nach § 9 Abs 6 Z 6 KStG im Falle von “finalen” Verlusten wohl nicht mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar ist.

Karoline Spies
kspies@deloitte.at

www.deloitte.at

 

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