Lobbying im Beschaffungswesen

Mit 1. Januar dieses Jahres ist das Lobbying- und Interessensvertretungs-Transparenz-Gesetz (LobbyG) in Kraft getreten. In unserem Beitrag vom 29.3.2013 haben wir bereits einen ersten Überblick über die entsprechenden Neuerungen gegeben. Viele Unternehmer, die sich an öffentlichen Beschaffungen beteiligen, und viele öffentliche Auftraggeber sind jedoch verunsichert, da auf den ersten Blick nicht klar ist, in welchen Fällen öffentlicher Ausschreibungen das LobbyG anzuwenden ist.

Vergabeverfahren nicht ausgenommen.
Das LobbyG sieht zahlreiche Ausnahmen von seinem Geltungsbereich vor, sowohl in personeller Hinsicht als auch in Bezug auf bestimmte Tätigkeiten. So fallen Tätigkeiten in Zusammenhang mit einem verwaltungsbehördlichen oder einem gerichtlichen Verfahren nicht unter das Gesetz. Vergabeverfahren sind nach den Erläuternden Bemerkungen (EB) zum LobbyG allerdings explizit nicht ausgenommen. Der Gesetzgeber legt ausdrücklich fest, dass „das Anliegen, transparente Verhältnisse zu schaffen, auch im Vergabewesen berechtigt ist“.

Informations- und Sondierungsgespräche.
Prinzipiell muss man für die Frage, ob eine konkrete Tätigkeit im Zusammenhang mit einem Beschaffungsvorgang unter das LobbyG fällt oder nicht, zunächst darauf abstellen, ob bereits eine Bekanntmachung des Vergabeverfahrens stattgefunden hat oder nicht. Informations- und Sondierungsgespräche, mit denen eine bestimmte Entscheidung in einem noch nicht laufenden Vergabeverfahren bewirkt werden soll, fallen nach den EB ebenso wenig unter das LobbyG wie ein „praktischer Dialog“ vor der Einleitung eines Vergabeverfahrens. Außerdem wird in der Regel vor Bekanntmachung eines Vergabeverfahrens ein wesentliches Kriterium für Lobbying noch nicht gegeben sein, nämlich die Bestimmtheit, möglicherweise auch nicht die Unmittelbarkeit. Nach § 1 Abs 1 LobbyG gelten als Lobbying nämlich nur Tätigkeiten, mit denen auf bestimmte Entscheidungsprozesse unmittelbar Einfluss genommen werden. Solche bestimmten Entscheidungsprozesse werden vor genauerer Planung bzw Bekanntmachung des Beschaffung svorgangs regelmäßig noch nicht vorhanden sein. Sollte dies ausnahmsweise doch der Fall sein, ist anzunehmen, dass es sich nicht um einen Fall der unmittelbaren Einflussnahme handelt, weil in der Regel lediglich Produkte vorgestellt werden, und dies oftmals nicht einmal gegenüber den unmittelbar Entscheidungsbefugten.

Dennoch ist genau zu überlegen, wie die tatsächlichen Tätigkeiten, die beispielsweise Außendienstmitarbeiter gegenüber den Einkaufsabteilungen der Öffentlichen Hand durchführen, im Detail aussehen. Auch darf daran erinnert werden, dass nur solche einschlägigen Tätigkeiten, die mehr als fünf Prozent der Aufgaben eines Mitarbeiters ausmachen, überhaupt als Lobbying gewertet werden können. Eine übereifrige Registrierung dieser Mitarbeiter „zur Sicherheit“, obwohl sie bei genauer Betrachtungsweise eindeutig unter die Ausnahmetatbestände fallen oder ihre Tätigkeiten überhaupt nicht den gesetzlichen Tatbestandsmerkmalen entsprechen, erscheint ebenso wenig anzuraten wie die auf der anderen Seite zeitweise beobachtbare Ignoranz der neuen gesetzlichen Bestimmungen schlechthin.

Kein Lobbying nach Bekanntmachung.
Nach Bekanntmachung einer Ausschreibung ist die rechtliche Situation in der Regel um einiges klarer. Da § 2 Z 6 LobbyG Tätigkeiten, die auf Veranlassung eines Funktionsträgers ausgeübt werden, vom Geltungsbereich des LobbyG ausnimmt, wird hier in aller Regel dieser Ausnahmetatbestand greifen. Denn ein Vergabeverfahren wird eigentlich immer aufgrund der Veranlassung eines Funktionsträgers eingeleitet, sprich bekannt gemacht.

Fazit.
Gerade im Bereich von – durchaus üblichen – Kontakten zwischen Unternehmen und der Öffentlichen Hand im Vorfeld eines konkreten Beschaffungsvorganges sollte genau abgeklärt werden, ob die Tätigkeit unter das Lobbyinggesetz fällt und daher das Unternehmen und der konkrete Unternehmenslobbyist ihrer Registrierungspflicht im Lobbyingregister nachkommen müssen.

Thomas Neuwerth
t.neuwerth@bkp.at

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