Vorsicht ist besser als Nachsicht – auch bloße Eintragungen im Firmenbuch können eine Gewerbeberechtigung erfordern

In einem aktuellen Erkenntnis setzt sich der Verwaltungsgerichtshof mit der Frage auseinander, ob schon bloße Eintragungen im Firmenbuch das Vorliegen einer Gewerbeberechtigung erforderlich machen können, und kommt zu einem bemerkenswerten Ergebnis.

Sachverhalt.

Die F GmbH hatte als Geschäftszweig im Firmenbuch den An- und Verkauf von Liegenschaften eingetragen. Der gewerbsmäßige An- und Verkauf von Liegenschaften fällt in das reglementierte Gewerbe der Immobilientreuhänder und setzt eine entsprechende Gewerbeberechtigung voraus. Tatsächlich verfügte die F GmbH jedoch über keine solche Gewerbeberechtigung. Nach ihrem eigenen Vorbringen habe die F GmbH die Gewerbeberechtigung 2007 zurückgelegt und ab diesem Zeitpunkt eine entsprechende Tätigkeit weder angeboten noch ausgeübt.

Wann wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeführt?

Nach den Regelungen der Gewerbeordnung gilt eine Tätigkeit als gewerbsmäßig ausgeübt und bedarf daher einer entsprechenden Gewerbeberechtigung, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Dabei wird das Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen ihrer Ausübung gleichgesetzt (§ 1 Abs 4 letzter Satz GewO 1994). In seinem Erkenntnis Ra 2016/04/0098 vom 23.11.2016 setzte sich der VwGH nunmehr mit der Frage auseinander, ob durch bloße Eintragungen im Firmenbuch eine gewerbliche Tätigkeit einem größeren Kreis von Personen iS der GewO angeboten wird, sodass bereits dadurch – unabhängig von der tatsächlichen Ausübung – Gewerbsmäßigkeit vorliegt und damit eine Gewerbeberechtigung erforderlich wird.

Das „Anbieten an einen größeren Personenkreis

Nach den bisherigen Ausführungen des VwGH könne bereits das Anbringen einer Firmentafel mit einem entsprechenden Wortlaut geeignet sein, den Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit zu erfüllen. Dabei sei es irrelevant, wie groß und auffällig die entsprechende Firmentafel angebracht ist, zumal Firmentafeln nach der allgemeinen Erfahrung dazu dienen, den aufscheinenden Wortlaut „einem nicht eingeschränkten Kreis von Personen“, wie zB Passanten auf der Straße, bekannt zu machen (vgl VwGH zu GZ 92/04/0044). Weiters könne auch das Betreiben einer für die gesamte Öffentlichkeit zugänglichen Homepage das Vorliegen einer Gewerbeberechtigung erforderlich machen, wenn auf dieser eine entsprechende Dienstleistung angeboten wird (vgl VwGH zu GZ 2012/09/0101).

Die allgemeine Zugänglichkeit des Angebots ist entscheidend.

Nach Ansicht des VwGH komme es daher nicht darauf an, dass die Ankündigung an einen größeren Kreis von Personen gerichtet ist, sondern vielmehr darauf, dass die Ankündigung grundsätzlich einem größeren Kreis von Personen und somit der gesamten Öffentlichkeit zugänglich ist, was etwa schon bei kleinen Firmentafeln ohne besonderem Auffälligkeitswert der Fall sei.

Mit dem nunmehr vorliegenden Erkenntnis des VwGH werden auch Eintragungen in das Firmenbuch in diese Rechtsansicht mit einbezogen: Das Firmenbuch ist ein öffentliches Verzeichnis, in das Tatsachen nach den gesetzlichen Vorschriften einzutragen sind. Jedermann ist nach Maßgabe der technischen und personellen Möglichkeiten zur Abfrage von Daten aus dem Firmenbuch befugt. Auch das Firmenbuch ist somit der Öffentlichkeit zugänglich. Daher könnten nach den Ausführungen des VwGH auch Eintragungen im Firmenbuch geeignet sein, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine gewerbliche Tätigkeit entfaltet werde. Auf die Absicht des Anbietenden sowie darauf, ob er eine solche gewerbliche Tätigkeit tatsächlich anbietet und ausübt, komme es hingegen nicht an.

Fazit.

In der Praxis empfiehlt es sich daher stets darauf zu achten, dass der im Firmenbuch eingetragene Geschäftszweig der aktuellen Geschäftstätigkeit entspricht und allenfalls dafür erforderliche Gewerbeberechtigungen auch tatsächlich vorliegen.

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