Vergabeverfahren nicht ausgenommen.
Das LobbyG sieht zahlreiche Ausnahmen von seinem Geltungsbereich vor, sowohl in personeller Hinsicht als auch in Bezug auf bestimmte Tätigkeiten. So fallen Tätigkeiten in Zusammenhang mit einem verwaltungsbehördlichen oder einem gerichtlichen Verfahren nicht unter das Gesetz. Vergabeverfahren sind nach den Erläuternden Bemerkungen (EB) zum LobbyG allerdings explizit nicht ausgenommen. Der Gesetzgeber legt ausdrücklich fest, dass „das Anliegen, transparente Verhältnisse zu schaffen, auch im Vergabewesen berechtigt ist“.

Informations- und Sondierungsgespräche.
Prinzipiell muss man für die Frage, ob eine konkrete Tätigkeit im Zusammenhang mit einem Beschaffungsvorgang unter das LobbyG fällt oder nicht, zunächst darauf abstellen, ob bereits eine Bekanntmachung des Vergabeverfahrens stattgefunden hat oder nicht. Informations- und Sondierungsgespräche, mit denen eine bestimmte Entscheidung in einem noch nicht laufenden Vergabeverfahren bewirkt werden soll, fallen nach den EB ebenso wenig unter das LobbyG wie ein „praktischer Dialog“ vor der Einleitung eines Vergabeverfahrens. Außerdem wird in der Regel vor Bekanntmachung eines Vergabeverfahrens ein wesentliches Kriterium für Lobbying noch nicht gegeben sein, nämlich die Bestimmtheit, möglicherweise auch nicht die Unmittelbarkeit. Nach § 1 Abs 1 LobbyG gelten als Lobbying nämlich nur Tätigkeiten, mit denen auf bestimmte Entscheidungsprozesse unmittelbar Einfluss genommen werden. Solche bestimmten Entscheidungsprozesse werden vor genauerer Planung bzw Bekanntmachung des Beschaffung svorgangs regelmäßig noch nicht vorhanden sein. Sollte dies ausnahmsweise doch der Fall sein, ist anzunehmen, dass es sich nicht um einen Fall der unmittelbaren Einflussnahme handelt, weil in der Regel lediglich Produkte vorgestellt werden, und dies oftmals nicht einmal gegenüber den unmittelbar Entscheidungsbefugten.

Dennoch ist genau zu überlegen, wie die tatsächlichen Tätigkeiten, die beispielsweise Außendienstmitarbeiter gegenüber den Einkaufsabteilungen der Öffentlichen Hand durchführen, im Detail aussehen. Auch darf daran erinnert werden, dass nur solche einschlägigen Tätigkeiten, die mehr als fünf Prozent der Aufgaben eines Mitarbeiters ausmachen, überhaupt als Lobbying gewertet werden können. Eine übereifrige Registrierung dieser Mitarbeiter „zur Sicherheit“, obwohl sie bei genauer Betrachtungsweise eindeutig unter die Ausnahmetatbestände fallen oder ihre Tätigkeiten überhaupt nicht den gesetzlichen Tatbestandsmerkmalen entsprechen, erscheint ebenso wenig anzuraten wie die auf der anderen Seite zeitweise beobachtbare Ignoranz der neuen gesetzlichen Bestimmungen schlechthin.

Kein Lobbying nach Bekanntmachung.
Nach Bekanntmachung einer Ausschreibung ist die rechtliche Situation in der Regel um einiges klarer. Da § 2 Z 6 LobbyG Tätigkeiten, die auf Veranlassung eines Funktionsträgers ausgeübt werden, vom Geltungsbereich des LobbyG ausnimmt, wird hier in aller Regel dieser Ausnahmetatbestand greifen. Denn ein Vergabeverfahren wird eigentlich immer aufgrund der Veranlassung eines Funktionsträgers eingeleitet, sprich bekannt gemacht.

Fazit.
Gerade im Bereich von – durchaus üblichen – Kontakten zwischen Unternehmen und der Öffentlichen Hand im Vorfeld eines konkreten Beschaffungsvorganges sollte genau abgeklärt werden, ob die Tätigkeit unter das Lobbyinggesetz fällt und daher das Unternehmen und der konkrete Unternehmenslobbyist ihrer Registrierungspflicht im Lobbyingregister nachkommen müssen.

Thomas Neuwerth
t.neuwerth@bkp.at

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Die Neuheiten auf einen Blick.
Insgesamt sieht die Gesetzesvorlage der beiden Minister vier große Neuerungen für Gesellschaften mit beschränkter Haftung vor: Grundpfeiler ist die Absenkung des Mindeststammkapitals von derzeit EUR 35.000 auf EUR 10.000, dadurch müssten fortan lediglich EUR 5.000 in bar eingezahlt werden. Die Absenkung des Mindestkapitals würde zugleich eine Reduktion der Mindestkörperschaftssteuer von EUR 1.750 auf EUR 500 im Jahr bedingen. Dadurch entstünden im Zeitraum von 2014 bis 2017 kumulierte Budgetausfälle in der Höhe von rund EUR 180 Millionen. Auch die Gründungskosten sollen sinken, wobei diese in der Praxis ohnehin schon lange Verhandlungssache sind. Schließlich wird wohl die recht unbeliebte Veröffentlichungspflicht in der Wiener Zeitung fallen, deren Kosten sich auf durchschnittlich EUR 70 belaufen.

Neubelebung der GmbH?
Seit dem Jahr 2006 sank die Zahl der GmbH-Neugründungen konstant von knapp 4.000 auf derzeit 2.900 jährlich, während die Zahl der haftungsgefährdeten Einzelunternehmer im selben Zeitraum zwischen 22.000 und 25.000 schwankte. Parallel hierzu stieg die Zahl englischer Limited Gesellschaften mit Sitz in Österreich stetig an. Diesen unerwünschten Trends soll die angepeilte GmbH Reform Abhilfe schaffen und überdies das unternehmerische Risiko der Neugründer deutlich verringern. Hierzu soll die Attraktivität der GmbH gesteigert und insbesondere das Mindestkapital dem europäischen Schnitt von EUR 8.000 angenähert werden. Die Gründung soll vereinfacht werden und Gründer nicht mehr durch hohes Startkapital und administrativen Aufwand abgeschreckt werden.

Vielleicht auf Kosten der Gläubiger?
Kreditschützer und Stimmen aus der juristischen Lehre halten allerdings dagegen, sie befürchten, dass der neuerliche Aufschwung der GmbH auf dem Rücken der Gläubiger erkauft werde. Die Absenkung des Mindeststammkapitals werde der heimischen GmbH eine Art Diskontstempel aufdrücken. Die Bedenken sind möglicherweise nicht so gravierend, zumal die Banken schon heute für eine Kreditgewährung zumeist eine persönliche Haftung der Gesellschafter verlangen. Außerdem sind anderweitige Maßnahmen zum Schutz der Gläubiger geplant, etwa sollen die Insolvenzantragspflicht auf die Gesellschafter ausgedehnt werden, wenn die Geschäftsführer zurückgetreten sind, sowie die Kostenvorschusspflicht im Insolvenzverfahren auf die Gesellschafter ausgeweitet werden.

Reform ja, aber mit welchem Inhalt?
Während die beiden ÖVP Minister ihren Gesetzesvorschlag bewerben, hält der SPÖ Wirtschaftssprecher Christoph Matznetter mit einem der deutschen Mini-GmbH („Unternehmensgesellschaft“ – „UG“) angenäherten Modell entgegen, wobei dort jährlich 25 % der Gewinne zurückgelegt werden sollen, bis das Mindeststammkapital von EUR 25.000 erreicht wird. Dies könnte dann nicht nur die Zahl der Neugründungen erhöhen, sondern auch die Insolvenzrate deutlich drücken.

Fazit.
Die Herabsenkung des Mindeststammkapitals sowie die entsprechende Senkung der Mindestkörperschaftssteuer und der Gründungs- und laufenden Kosten sind überfällig. Soll die österreichische GmbH konkurrenzfähig bleiben, ist die Reform rasch umzusetzen.

Felix Prändl
f.praendl@bkp.at

Dominik Stibi
d.stibi@bkp.at

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Problemstellung.
Im Vollanwendungsbereich des Mietrechtsgesetzes (MRG), also typischerweise bei einer Altbauwohnung im Zinshaus und auch im Anwendungsbereich des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes (WGG), also bei Genossenschaftswohnungen, ist es gemäß ständiger Rechtsprechung erlaubt, dem Mieter hinsichtlich des Inventars einer Wohnung, wozu auch Heizungs- und Warmwasseraufbereitungsanlagen gehören, die Instandhaltungs-/Wartungspflicht zu überbinden. Dem Vermieter und den anderen Hausbewohnern sollen aus der Nutzung bzw dem Betrieb solcher Anlagen keine Nachteile/Schäden erwachsen. Den Vermieter hingegen trifft die gesetzliche Erhaltungs- und Instandhaltungspflicht, soweit es sich um ernste Schäden am Haus handelt. Da es sich bei defekten Heizungs- und Warmwasseraufbereitungsanlagen aber regelmäßig nicht um ernste Schäden am Haus handelt und keine anderweitigen ausdrücklichen Regelungen existieren, wen die Instandhaltungspflicht für Heizungs- und Warmwasseraufbereitungsanlagen trifft, besteht hinsichtlich dieser Frage ein „Graubereich“ (OGH 1 Ob183/12m vom 13.12.2012).

Sachverhalt.
Im gegenständlichen Fall haben die Mieter Mitte 2009 eine in den Vollanwendungsbereich des MRG und des WGG fallende Wohnung bezogen. Nebst den üblichen Klauseln betreffend Überprüfungs- und Wartungsverpflichtungen der Heizungs- und Warmwasseraufbereitungsanlagen seitens des Mieters, fand sich im Mietvertrag die Bestimmung, dass die „gewöhnliche Abnutzung“ vom Vermieter zu tragen ist. Anfang des Jahres 2010 begann der Boiler zu tropfen. Der vom Vermieter zur Reparatur beauftragte Installateur stellte fest, dass der Boiler irreparabel war und getauscht werden musste. Die Mieter beauftragten den Installateur mit dem Austausch des Boilers auf Rechnung des Vermieters. Da der Vermieter die Begleichung der Rechnung verweigerte, wollte das Installationsunternehmen von seinem Eigentumsvorbehalt am Boiler Gebrauch machen und diesen wieder abholen, woraufhin die Mieter den Rechnungsbetrag beglichen. In Folge beschlossen die Mieter, einen verminderten monatlichen Mietzins zu leisten, bis die Kosten für den Boiler abgedeckt waren. Der Vermieter forderte den aushaftenden Mietzins klagsweise ein.

Entscheidung.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren des Vermieters mit Teilurteil statt und vertrat in rechtlicher Hinsicht die Auffassung, dass den Vermieter – im Einklang mit der mittlerweile gefestigten Judikatur – keine gesetzliche Verpflichtung zur Erneuerung des Boilers treffe, da es sich nicht um einen ernsthaften Schaden am Gebäude handle. Weiters sei die vertragliche Überwälzung von Instandhaltungspflichten auf den Mieter, abweichend von der Regelung des § 1096 ABGB, grundsätzlich wirksam. Von dieser Verpflichtung zur Instandhaltung sei auch die Kostentragung für Reparaturarbeiten und der Ersatz eines Inventargegenstandes erfasst, auch wenn dieser seitens des Mieters schuldlos schadhaft wurde. Ein Mietzinsminderungsanspruch stehe jedenfalls nur für die Dauer der Mangelhaftigkeit bzw der Unbrauchbarkeit des Bestandobjektes zu, keinesfalls kann ein Mietzinsminderungsanspruch aber nach (Wieder)Herstellung des ordnungsgemäßen Zustandes von Inventargegenständen geltend gemacht werden, auch wenn dies durch den Mieter selbst erfolgt. Der OGH bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und führte weiter dazu aus, dass aus der Klausel, wonach die gewöhnliche Abnutzung zu Lasten des Vermieters gehe, weder ausreiche um eine Kostentragung des Vermieters noch einen sofortigen Ersatzanspruch des Mieters zu begründen. Eine solche Verpflichtung muss ausdrücklich durch eine vertragliche Regelung festgelegt werden.

Fazit.
Die gegenständliche Entscheidung schafft Klarheit in einem seit Jahren bestehenden „Graubereich“. Solange der Gesetzgeber keine anderen Regelungen schafft, kann der Vermieter auch im Vollanwendungsbereich des MRG bzw WGG (klassische Altbauwohnung im Zinshaus und Genossenschaftswohnung) die Kosten eines Thermen-/Boilertausches auf den Mieter überwälzen.

Daniela Böckle
d.boeckle@bkp.at

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Übergangsfrist.
Eine weitere wichtige Frist in diesem Zusammenhang möge gleich zu Beginn angeführt werden: Mit 31.3.2013 endete die Übergangsfrist, bis zu der sich schon bisher tätige Lobbyisten in ein eigenes Lobbying-Register eintragen müssen. Danach macht sich strafbar, wer ohne im Register eingetragen zu sein, Lobbyingtätigkeiten durchführt.

Anwendungsbereich.
Wer aber fällt unter dieses neue Gesetz? Zunächst „Lobbying-Unternehmen“ deren Geschäftsgegenstand darin besteht, für Dritte Lobbying zu betreiben. Diese treffen im Rahmen der Registrierungspflichten ganz besondere Verpflichtungen. So müssen sie in der Abteilung A des Registers nicht nur die Unternehmensdaten eintragen, sondern auch Namen und Geburtsdaten ihrer Lobbyisten, den gesamten mit Lobbying-Tätigkeiten erzielten Umsatz und die Anzahl der bearbeiteten Lobbying-Aufträge im vergangenen Jahr. Darüber hinaus müssen Lobbying-Unternehmen aber auch die Unternehmensdaten ihrer Auftraggeber sowie den vereinbarten Aufgabenbereich in das Register eintragen. Anstelle des Aufgabenbereichs war in der Regierungsvorlage noch vorgesehen gewesen, dass der konkrete Auftrag genannt werden muss; davon ist der Gesetzgeber aber wieder abgekommen. Diese zuletzt angeführten Daten sind allerdings nicht für jeden ersichtlich – um sie einsehen zu können, muss ein begründetes Ansuchen bei der Justizministerin gestellt werden.

Unternehmenslobbyisten.
Neben den Lobbying-Unternehmen sieht das Gesetz aber noch für eine weitere Gruppe Registrierungspflichten vor – die Unternehmenslobbyisten. Dabei handelt es sich um Organe oder Dienstnehmer eines Unternehmens, zu deren mehr als nur geringfügigem Aufgabenbereich Lobbying-Tätigkeiten für dieses Unternehmen oder für ein mit ihm im Konzern verbundenes Unternehmen gehören. „Mehr als nur geringfügig“ heißt nach den Gesetzesmaterialien, dass mehr als 5% der Tätigkeiten Lobbying darstellen. Damit können viele Mitarbeiter gerade im Außendienstbereich unter den Lobbyingbegriff fallen. Die Registrierungspflichten sehen aber bei diesen Unternehmen keine Daten zu ihren Aufgabenbereichen vor, Namen und Geburtsdaten ihrer „Lobbyisten“ müssen jedoch registriert werden.

Ausnahmen von der Regel.
Es gibt allerdings auch eine ganze Reihe von Ausnahmen – sowohl in personeller Hinsicht, als auch hinsichtlich der ausgeübten Tätigkeiten. Politische Parteien, Kirchen, die gesetzlichen Sozialversicherungsträger samt Hauptverband und Interessensverbände, die keine Lobbyisten als Dienstnehmer beschäftigen, fallen gänzlich aus dem Gesetz heraus. Tätigkeiten eines Funktionsträgers in Ausübung seines Aufgabenbereichs fallen ebenso nicht unter das Gesetz. Wenn also ein Bürgermeister für seine Gemeinde „lobbyiert“, muss sich dieser nicht registrieren lassen. Weitere derartige Funktionsträger wären Bundespräsident, Mitglieder von Bundes- und Landesregierung(en) und von Vertretungskörpern, aber auch andere Vertragsbedienstete und Organe, auch im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung. Der Funktionsträgerbegriff ist also ähnlich weit wie der Amtsträgerbegriff in den neuen Anti-Korruptionsbestimmungen. Auch die Tätigkeiten von Anwälten, Notaren, Wirtschaftstreuhändern und anderen zur Rechtsberatung befugten Personen sowie generell die Vertretung vor einer Behörde, fallen unter Ausnahmetatbestände. Schließlich sind auch Tätigkeiten, die auf Veranlassung eines Funktionsträgers ausgeübt werden, nicht vom LobbyG erfasst.

Fazit.
Aufgrund der neuen Gesetzlage ist es für Unternehmen wichtig, jeweils im Einzelfall zu überprüfen, ob sie eine Registrierungspflicht im Lobbyingregister trifft.

Thomas Neuwerth
t.neuwerth@bkp.at

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Erfüllungsort.
Klargestellt ist nun, dass eine Geldschuld am Wohnsitz oder an der Niederlassung des Gläubigers zu erfüllen ist, indem der Geldbetrag dort übergeben oder auf ein vom Gläubiger bekannt gegebenes Bankkonto überwiesen wird.

Rechtzeitigkeit der Zahlung.
Die Zahlung durch Banküberweisung erfolgt nur dann rechtzeitig (dh nur dann ist der Schuldner nicht in Verzug), wenn der geschuldete Betrag bei Fälligkeit bereits auf dem Konto des Gläubigers wertgestellt ist. Der Schuldner trägt überdies die Gefahr für die Verzögerung oder das Unterbleiben der Gutschrift auf dem Konto des Gläubigers, soweit die Ursachen dafür nicht beim Bankinstitut des Gläubigers liegen (§ 907 ABGB). Dies ist neu. Bislang war eine Zahlung rechtzeitig, wenn die Überweisung am letzten Tag der Fälligkeit beauftragt wurde. Dies gilt als Ausnahme von der neuen gesetzlichen Regelung auch weiterhin für Überweisungen eines Verbrauchers im Sinne des Konsumentenschutzgesetzes, wie durch eine ausdrückliche Gesetzesbestimmung nunmehr festgehalten (§ 6a KSchG).

Sonderbestimmung bei der Miete.
Des einen Freud des anderen Leid: Im Zuge des Gesetzgebungsprozesses (und dementsprechend in den Erläuterungen gar nicht kommentiert) räumt der Gesetzgeber den Mietern eine gesetzliche Zahlungsfrist ein: Bei der Raummiete ist der Zins nunmehr monatlich und zwar jeweils erst (!) am Fünften des Monats zu entrichten (§ 1100 ABGB). Dies stellt einen nicht gutzuheißenden Eingriff in die Privatautonomie dar.

Rechtsgeschäfte zwischen Unternehmen.
Weitere Neuregelungen gibt es bei Rechtsgeschäften zwischen Unternehmen sowie für Rechtsgeschäfte zwischen einem Unternehmer und einer juristischen Person des öffentlichen Rechts:

• Verzugszinssatz. Zum einen wurde der gesetzliche Verzugszinssatz bei der Verzögerung der Zahlung von Geldforderungen auf nunmehr 9,2 Prozentpunkte über den Basiszinssatz erhöht. Dabei ist der Basiszinssatz, der am ersten Kalendertag eines Halbjahres gilt, für das jeweilige Halbjahr maßgebend. Sollte der Schuldner für die Verzögerung aber nicht verantwortlich sein, hat er nur 5 % Zinsen zu entrichten (§ 456 UGB).
• Pauschale Entschädigung für Betreibungskosten. Der Ersatz der Kosten, die dem Gläubiger für die Mahnung von säumigen Zahlern entstehen ist bereits ein lang diskutiertes Thema. Die Gerichte sind in der Zuerkennung solcher Kosten stets restriktiv vorgegangen. Zuletzt werden beispielsweise, wenn der Schuldner auf eine außergerichtliche Mahnung nicht reagiert, diese Kosten im Rahmen einer daraufhin erfolgenden Einklagung nicht zuerkannt. Nunmehr ist gesetzlich geregelt, dass der Gläubiger berechtigt ist, als Entschädigung für etwaige Betreibungskosten vom Schuldner einen Pauschalbetrag von EUR 40 zu fordern (§ 458 UGB). Dieser Betrag steht unabhängig von einem Schaden oder einem tatsächlichen Aufwand zu. Da es aber ansonsten hinsichtlich eines darüber hinausgehenden Betrages bei der alten Rechtslage bleibt, stellt diese Regelung im Ergebnis nur einen Tropfen auf den heißen Stein dar.
• Nachteilige Vertragsbestimmungen. Eine Vertragsbestimmung über den Zahlungstermin, die Zahlungsfrist, den Verzugszinssatz oder die Entscheidung für Betreibungskosten ist gem § 459 UGB nichtig, wenn sie für den Gläubiger grob nachteilig ist. Für die Beurteilung einer solchen groben Nachteiligkeit ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit diese von der Übung des redlichen Verkehrs abweicht. Eine Vereinbarung einer Zahlungsfrist von bis zu 60 Tagen ist dabei keinesfalls grob nachteilig, umgekehrt ist der Ausschluss von Verzugszinsen jedenfalls grob nachteilig. Gleiches gilt für den Ausschluss von Betreibungskosten (siehe oben), soweit dieser nicht ausnahmsweise sachlich gerechtfertigt ist. Diese Bestimmung dient dem Gläubigerschutz und zwar typischerweise einem so genannten „unterlegenen“ Unternehmer (beispielsweise in Sub-Auftragsverhältnissen oder als Vertragspartner der öffentlichen Hand).
• Verbandsklage. Schließlich erlaubt das Gesetz die Einbringung einer Verbandsklage gegen § 459 UGB verstoßende Unternehmer. Zur Einbringung einer solchen sind unter anderem die Wirtschaftskammer Österreich und die Präsidentenkonferenz der Landwirtschaftskammer Österreichs berechtigt.

Weitere Änderungen betreffen das Arbeits- und Sozialgerichts-Gesetz und das Verbraucherkreditgesetz.

Arno Brauneis
a.brauneis@bkp.at

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Bisherige Rechtslage. 
Nach dem Europäischen Patentübereinkommen (EPÜ) ist es möglich, in einem einheitlichen Anmeldeverfahren ein Patent mit Wirkung in einer beliebigen Zahl von Mitgliedstaaten des Übereinkommens (insgesamt gibt es 38 Vertragsstaaten, darunter etwa auch die Türkei) anzumelden. Somit wurde die Patentanmeldung zwar zentralisiert, im Ergebnis erlangt man aber lediglich ein Bündel unabhängiger nationaler Patentregistrierungen. Damit sind verschiedene Nachteile verbunden – abgesehen von der langen Dauer des Anmeldeverfahrens sind zB Übersetzungskosten für alle benannten Staaten zu bezahlen, wodurch die Anmeldekosten erheblich erhöht werden; so betragen die gegenwärtigen Kosten für ein EPÜ-Patent mit Schutz in allen 27 EU-Mitgliedsstaaten ca EUR 35.000. Diese Kosten sind insbesondere im internationalen Vergleich außergewöhnlich hoch und führen zu einem empfindlichen Wettbewerbsnachteil für europäische Entwickler.

Das europäische Gemeinschaftspatent.
Anfang Dezember 2012 hat der Rat der Europäischen Union einen entsprechenden Verordnungstext beschlossen, welcher mittlerweile auch vom Europäischen Parlament abgesegnet wurde. Das europäische Gemeinschaftspatent soll künftig beim Europäischen Patentamt in München beantragt werden können und wird bei Erteilung in allen 25 teilnehmenden EU-Mitgliedsstaaten (Spanien und Italien machen nicht mit, weil sie sich aufgrund der geplanten Beschränkung der Verfahrenssprachen auf Deutsch, Englisch und Französisch übergangen fühlen) gelten. Insbesondere durch Wegfall der teuren Übersetzungen sollen die Kosten für das Gemeinschaftspatent letztlich um mindestens 80 Prozent niedriger ausfallen, als dies derzeit der Fall ist.

Kritik.
Einige große Patentinhaber (ua Ericsson und Nokia) hatten das Europäische Parlament in einer schriftlichen Stellungnahme davor gewarnt, für den Plan zu stimmen. Nach ihrer Meinung würden sogenannte Patent-Trolle vom neuen System profitieren; damit sind Personen oder Unternehmen gemeint, die durch unlautere Patentanmeldungen an der Grenze des rechtlich Zulässigen  versuchen, Profit zu schlagen. Weil das zu errichtende Patentgericht mit Sitz in Paris  immer das jeweilige nationale Patentrecht anzuwenden hat, sei davon auszugehen, dass unterschiedliche Standards bei verschiedenen Fällen angewendet werden. Dies kommt Patent-Trollen zu Gunsten, weil sie sich künftig das für ihre Zwecke günstigste Rechtssystem aussuchen können.

Weiters haben die nicht teilnehmenden Staaten Italien und Spanien versucht, das Gemeinschaftspatent durch eine Klage beim EuGH zu verhindern. Ihrer Meinung nach bedürfe es für die Einführung des Patents ihrer Zustimmung. Nachdem der Generalanwalt, dessen Meinung der EuGH idR folgt, allerdings jedes einzelne Argument zurückgewiesen hat, ist es nicht sehr wahrscheinlich, dass sie damit Erfolg haben werden.

Ausblick.
Falls es keine weiteren Komplikationen gibt, soll das europäische Gemeinschaftspatent mit Anfang 2014 in Kraft treten. Man darf sodann gespannt sein, wie es von der Praxis aufgenommen wird und es sich in weiterer Folge entwickelt. Schließlich wäre das Bestehen von drei sich teilweise überschneidenden Regelungssystemen (nationales und EPÜ-Patent sowie europäisches Gemeinschaftspatent) weltweit einzigartig. Insbesondere ist zu erwarten, dass aufgrund des massiven Kostenunterschieds zwischen dem europäischen Gemeinschaftspatent und dem EPÜ-Patent letzteres an Bedeutung verlieren wird.

Martin Reinisch
m.reinisch@bkp.at

Florian Kremsner
f.kremsner@bkp.at

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Betroffene Personen.
Die neuen Vorschriften gelten, vereinfacht gesagt, für Handelsgewerbetreibende, Immobilienmakler, Unternehmensberater und Versicherungsvermittler. Die vorgeschriebenen Pflichten zur Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung bestehen in Fällen (1) der Begründung einer Geschäftsbeziehung, (2) der Abwicklung gelegentlicher Transaktionen in Höhe von EUR 15.000 oder mehr, (3) bei Verdacht auf Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung, ungeachtet etwaiger Ausnahmeregelungen, Befreiung oder Schwellenwerte und (4) bei Zweifeln an der Echtheit oder Angemessenheit von Kundenidentifikationsdaten.

Pflichten und Sanktionen.
Die Pflichten gegenüber Kunden umfassen die Feststellung und Überprüfung der Kundenidentität, unter bestimmten Voraussetzungen die Feststellung der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers, die allfällige Überprüfung der Vertretungsbefugnis eines Vertreters, die Einholung von Informationen über den Zweck und die angestrebte Art der Geschäftsbeziehung sowie die kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung. Die Gewerbetreibenden haben Transaktionen, die einen Zusammenhang mit Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung besonders nahe legen, besondere Aufmerksamkeit zu widmen. Dies gilt insbesondere für komplexe oder unüblich große Transaktionen oder Transaktionen von unüblichem Muster ohne offensichtlichen wirtschaftlichen oder erkennbaren rechtmäßigen Zweck. In solchen Fällen haben die Gewerbetreibenden soweit wie möglich Hintergrund und Zweck der Transaktionen zu prüfen und die Ergebnisse schriftlich aufzuzeichnen. Diese Aufzeichnungen sind für die zuständigen Behörden (Geldwäschemeldestelle beim Bundesministerium für Inneres, Bezirksverwaltungsbehörde) aufzubewahren. Gewerbetreibende sowie gegebenenfalls deren leitendes Personal und deren Angestellte haben bei Vorliegen eines Verdachtes die Geldwäschemeldestelle von sich aus umgehend zu informieren. Bei Verstößen gegen diese Vorschriften drohen Verwaltungsstrafen bis zu EUR 30.000.

Erhöhtes Risiko.
Gemäß § 365s GewO haben Gewerbetreibende auf risikoorientierter Grundlage verstärkte Sorgfaltspflichten in Fällen anzuwenden, bei denen ihrem Wesen nach ein erhöhtes Risiko von Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung besteht und die Geschäftsbeziehung einer verstärkten kontinuierlichen Überwachung zu unterziehen. Durch Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft, Jugend und Familie können weitere Fälle festgelegt werden, bei denen ein erhöhtes Risiko besteht. Entsprechend dieser gesetzlichen Ermächtigung trat mit 10.12.2012 eine neue Verordnung („GTV-GewO“) in Kraft. Hienach besteht ein erhöhtes Risiko der Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung, wenn in einem der unten angeführten Staaten (1) der Kunde, (2) eine für den Kunden vertretungsbefugte Person, (3) eine Person, zu der der Kunde eine wesentliche Geschäftsbeziehung unterhält, (4) der Treugeber oder wirtschaftliche Eigentümer seinen Wohnsitz oder Sitz hat oder (5) die Transaktionen bei einem Konto abgewickelt wird, dass bei einem Kreditinstitut dieser Staaten eingerichtet ist.

Risikostaaten.
Gemäß GTV-GewO besteht jedenfalls ein erhöhtes Risiko der Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung bei nachstehenden Staaten: Iran, Korea, Bolivien, Republik Korea, Äthiopien, Ecuador, Ghana, Indonesien, Jemen, Kenia, Myanmar, Nigeria, Pakistan, São Tomé und Príncipe, Sri Lanka, Syrien, Tansania, Thailand, Türkei und Vietnam.

Fazit.
Obwohl zur Mehrheit der oben genannten Staaten vermutlich weniger Kontakte mit österreichischen Gewerbetreibenden bestehen, ist jedoch auch die Türkei unter den Risikostaaten angeführt. Oben genannte Gewerbetreibende treffen also bei Geschäftsbeziehungen zu türkischen Unternehmen besondere Sorgfaltspflichten, da kraft Verordnung ein erhöhtes Risiko der Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung besteht.

Orlin Radinsky
o.radinsky@bkp.at

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Zugrundeliegender Sachverhalt.
Der Arbeitnehmer fühlte sich über längere Zeit hindurch an seinem Arbeitsplatz von den Kollegen ausgeschlossen und nicht in die Gemeinschaft eingegliedert. Deshalb nahm der Arbeitnehmer immer wieder Kontakt zum Arbeitgeber auf. Er berichtete dabei, dass er persönliche Belastungen empfinde und seine Arbeit nicht ausführen könne. Überdies könne er mit einigen Kollegen nicht zusammenarbeiten, könne nicht mehr schlafen und wolle nicht mehr zur Arbeit. Er werde schikaniert und beschimpft. In Reaktion auf dieses Gespräch teilte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in der Folge für Arbeiten ein, die er entweder allein oder mit einem bestimmten Kollegen, mit dem der Arbeitnehmer gerne zusammenarbeitete, durchführen konnte. Ebenso versuchte der Arbeitgeber durch Kontrollen das vom Arbeitnehmer benannte Alkoholproblem der ihn beleidigenden Kollegen im Dienst zu unterbinden. Der Arbeitnehmer wandte sich daraufhin per E-Mail abermals an den Arbeitgeber, wo er wiederum über seine schweren psychischen Belastungen berichtete und um eine Versetzung bat. Es folgten weitere Besprechungen zwischen Mitarbeitern und Vorgesetzten. Bei den Gesprächen im November 2008 erkannte der Arbeitgeber, dass er die Situation zwischen den Angestellten nicht selbst lösen könne und kündigte an, zur nächsten Besprechung einen Mediator beizuziehen. Ein Mediator wurde jedoch nie bestellt. In weiterer Folge erfuhren überdies die mobbenden Kollegen von dem E-Mail des gemobbten Arbeitnehmers an den Arbeitgeber, weshalb noch stärkere Angriffe gegen den Arbeitnehmer folgten. Da sich die Situation nicht verbesserte, erklärte der gemobbte Arbeitnehmer – nachdem er sich ein Jahr im Krankenstand befand – den vorzeitigen Austritt aus seinem Dienstverhältnis.

Klagebegehren.
Der Arbeitnehmer begehrte daraufhin Schadenersatz aus Verdienstentgang, aus Fahrtkosten sowie aus Schmerzengeld für die erlittene, bereits einen Krankheitswert aufweisende psychische Beeinträchtigung. Weiters begehrte der Arbeitnehmer die Feststellung, dass ihm der Arbeitgeber für alle zukünftigen Schadenersatzansprüche hafte, die im Zusammenhang mit seiner psychischen Beeinträchtigung stehen und durch Mobbinghandlungen der Arbeitskollegen hervorgerufen worden seien.

Entscheidung des OGH.
Anders als die Vorinstanzen gab der OGH dem Arbeitnehmer Recht (OGH vom 26.11.2012, 9 ObA 131/11x). Der Gerichtshof führte aus, dass der beleidigte Arbeitnehmer zwar keinen Anspruch darauf hat, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit dem Beleidiger beendet, er jedoch ein Recht darauf hat, dass der Arbeitgeber aktiv wird und die erforderlichen Mittel ergreift, um ihn vor weiteren Angriffen zu schützen. In diesem Zusammenhang sprach der OGH aus, dass die Maßnahmen des Arbeitgebers unverzüglich zu erfolgen haben, wobei der Arbeitgeber grundsätzlich in der Wahl seiner Maßnahmen frei ist. Verletzt der Arbeitgeber schuldhaft seine Fürsorgepflicht und entsteht dem Arbeitnehmer ein Schaden, so trifft den Arbeitgeber eine Schadenersatzpflicht.

Zwar wurde dem Arbeitgeber in diesem Fall vom OGH zugutegehalten, dass er durch entsprechende Diensteinteilungen versuchte, den Kläger aus Konflikten mit den von ihm benannten Kollegen herauszuhalten, und gleichzeitig versuchte, durch Kontrollen das vom Kläger benannte Alkoholproblem im Dienst zu unterbinden, jedoch hätte er spätestens bei der Besprechung im November 2008 erkennen müssen, dass er die Situation zwischen den Arbeitnehmern nicht mehr selbst lösen könne, und hätte demnach rasch reagieren müssen. Tatsächlich ist aber nichts geschehen, um den Arbeitnehmer ausreichend zu schützen. Auch die Beiziehung des angekündigten Mediators unterblieb aus für den OGH nicht plausiblen Gründen. Nach der Lage des Falls war demnach für den OGH ab dem Gespräch im November 2008 von einer Verletzung der Fürsorgepflicht durch den Arbeitgeber auszugehen, weil er trotz bekannt gewordener ernster Probleme des Arbeitnehmers und dem Erkennen, dass bloße Gespräche nicht ausreichen, nur mehr halbherzig reagiert hat und nicht unverzüglich für ausreichende Abhilfe gesorgt hat.

Fazit.
Halbherzige Reaktionen auf Mobbinghandlungen werden demnach in Zukunft nicht mehr ausreichen, um der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers nachzukommen. Der Arbeitgeber ist nach diesem Erkenntnis des OGH vielmehr aufgerufen, unverzüglich sowie insbesondere im ausreichenden Maße Abhilfe gegen die ihm zur Kenntnis gelangenden Mobbinghandlungen zu schaffen.

Philipp Gamauf
p.gamauf@bkp.at

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Kapitalerhaltung.
Die Frage mag auf den ersten Blick verwunderlich erscheinen, denn wer rechtswidrig und schuldhaft handelt und dadurch einem anderen einen Schaden zufügt, soll dafür auch haften. Hintergrund für die Frage ist, dass das Gesellschaftsrecht Vermögensverschiebungen von der Gesellschaft zum Aktionär nur unter engen Voraussetzungen zulässt und zwar vor allem in Form einer Dividendenausschüttung. Andere Vermögensverschiebungen, die in der Aktionärsstellung begründet sind, müssen darüber hinaus einem Fremdvergleich standhalten. Dabei ist immer entscheidend, ob die AG die gegenständliche Leistung an den Aktionär auch einem beliebigen Dritten zu denselben Konditionen gewährt hätte oder ob beispielsweise der für eine Ware vereinbarte Kaufpreis nur deshalb niedriger war als sonst üblich, weil es sich beim Käufer um einen Aktionär handelte.

Zeichnung junger Aktien.
Bereits vor rund zwei Jahren hatte der OGH (7Ob 77/10i) den Vorrang der Kapitalerhaltung gegenüber Schadenersatzansprüchen der Aktionäre für den Fall verneint, dass der Schadenersatzanspruch im Zusammenhang mit der erstmaligen Zeichnung junger Aktien stand. Dafür wurde insb das Argument ins Treffen geführt, dass die Haftung der emittierenden AG für das Funktionieren des Kapitalmarkts unumgänglich sei, weil sonst die AG potentielle Investoren mehr oder weniger ungestraft durch Falschinformation zur Zeichnung ihrer Aktien motivieren könnte. In derartigen Fällen käme es nach der Rechtsprechung des OGH entscheidend darauf an, ob der Aktionär nicht eigentlich wie ein beliebiger Dritter zu behandeln ist oder ob Argumente dafür bestehen, warum hier für den Aktionär eine andere Behandlung geboten sein könnte. Hier entschied der OGH, dass § 11 KMG den Aktionären ein Recht (nämlich einen haftungsbewährten Informationsanspruch) einräume, das in diesem Zusammenhang Gläubigerrechten näher steht als Aktionärsrechten und deshalb Vorrang gegenüber der Kapitalerhaltung genießt.

Aktienerwerb am Sekundärmarkt.
Im nunmehr entschiedenen Fall (6 Ob 28/12d) war der Sachverhalt etwas anders gelagert. Der wesentliche Unterschied lag nämlich darin, dass der die AG auf Schadenersatz klagende Anleger die Aktien am Sekundärmarkt (also weder im Zuge einer Kapitalerhöhung noch im Rahmen eines Börsengangs) erworben hatte, was vor allem deshalb für den Vorrang der Kapitalerhaltung sprechen könnte, weil der durch den Aktionär für den Aktienerwerb bezahlte Kaufpreis ja nicht an die AG bezahlt wurde, sondern an den Altaktionär.

Heftige Kritik in der Literatur.
Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang der von namhafter Seite in der Literatur geäußerte Lösungsvorschlag, dass die Befriedigung der hier relevanten Aktionärsansprüche – wenn schon, dann – nur aus dem Gewinn oder den freien Rücklagen erlaubt sein sollte, also nur dann, wenn die AG liquide ist, und andere Gläubiger wie etwa Lieferanten durch die Ansprüche der Aktionäre nicht gefährdet werden.

OGH stützt sich auf Formal-Argument.
Der OGH entschied anders und räumte den Haftungsansprüchen der Aktionäre auch in diesem Zusammenhang den Vorrang gegenüber der Kapitalerhaltung ein, und zwar vor allem mit dem auf formelle Aspekte gestützten Argument, dass die auf § 11 KMG basierende Haftung der AG schlichtweg später eingeführt worden war als die aktienrechtlichen Kapitalerhaltungsvorschriften.

Vorrang der Kapitalerhaltung.
Bis dato unbeantwortet blieb die spannende Frage, ob der durch den OGH judizierte Nachrang der an sich besonders streng praktizierten Kapitalerhaltung auch für nicht-börsenotierte AGs gilt. Jedenfalls dann, wenn dem Neuaktionär die Möglichkeit gewährt wurde, eine umfangreiche Due Diligence Prüfung durchzuführen, um einen Einblick in die Gesellschaft zu gewähren, scheinen ungeachtet der jüngsten Entscheidung des OGH doch die besseren Argumente für den Vorrang der Kapitalerhaltung zu sprechen, da das Hauptargument des OGH diesfalls gerade nicht gelten kann. Eine noch weitere Aufweichung des Vorrangs der Kapitalerhaltung durch Gleichstellung von Aktionären und anderen Gesellschaftsgläubigern auch in diesem Fall darf daher bezweifelt werden.

Andre Hitzenbichler
a.hitzenbichler@bkp.at

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Bisherige Rechtsprechung.
In der Centros-Entscheidung hielt der EuGH fest, dass die Eintragung einer Zweigniederlassung einer englischen Gesellschaft, die allein deswegen im Ausland gegründet wurde, um die strengen Mindestkapitalvorschriften Dänemarks zu umgehen, und die gar keine Geschäftstätigkeit in England plante, aufgrund der Niederlassungsfreiheit der Art 49, 54 AEUV nicht verweigert werden dürfe. Ein ähnlicher Sachverhalt lag der Entscheidung Inspire Art zugrunde: Die Gründung einer Gesellschaft zum einzigen Zweck der Umgehung eines strengeren Gesellschaftsrechts stellt keinen Missbrauch, sondern die Ausübung des Rechts auf freie Niederlassung dar. In der SEVIC Entscheidung schließlich hielt der EuGH fest, dass eine grenzüberschreitende Verschmelzung – die mittlerweile sekundärrechtlich und bundesgesetzlich (EUVerschG) geregelt wurde – zulässig sein müsse, weil die Differenzierung zwischen der Teilnahme inländischer bzw ausländischer Gesellschaften an Verschmelzungsvorgängen unzulässig sei. In der Rechtssache Cartesio, in der es in der Hauptsache um die Verlegung des Verwaltungssitzes von Ungarn nach Italien ging, stellte der EuGH aber in einem obiter dictum klar, dass ein Gründungsmitgliedsstaat dadurch, dass er die Auflösung und Liquidation einer Gesellschaft verlange, nicht verhindern könne, dass sich diese Gesellschaft in eine Gesellschaft des Zuzugsstaates umwandle, soweit dies nach dem Recht des Zuzugsstaates möglich sei.

Die Entscheidung VALE.
Eine italienische Kapitalgesellschaft (VALE Costruzioni Srl) hatte ihren Sitz und ihre Tätigkeit von Rom nach Ungarn verlegt. Im römischen Handelsregister wurde die Gesellschaft antragsgemäß gelöscht und der Vermerk „die Gesellschaft hat ihren Sitz nach Ungarn verlegt“ registriert. Die Gesellschaft wurde auch in Ungarn ordnungsgemäß gegründet (VALE Építési kft), wobei das dem EuGH vorgelegte Vorabentscheidungsverfahren nur noch um die Frage ging, ob in das Handelsregister eingetragen werden könne, dass die VALE Costruzioni die Rechtsvorgängerin der VALE Építési ist, wenn ein solcher Eintrag bei innerungarischen Umwandlungen vorgesehen ist. Entsprechend der bisherigen Rechtsprechung in der SEVIC Entscheidung hielt der EuGH in der VALE Entscheidung fest, dass ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit vorliege, wenn das Recht eines EU-Mitgliedstaates einen Formwechsel zwischen den Rechtsformen dieses Mitgliedstaates ermöglicht, dies jedoch ausländischen Gesellschaften verwehrt, wenn das Recht des Wegzugstaates den grenzüberschreitenden Formwechsel zulässt. Der Aufnahmemitgliedsstaat ist aber berechtigt, die Bestimmungen seines nationalen Rechts über innerstaatliche Umwandlungen auf eine grenzüberschreitende Umwandlung anzuwenden. Die Berufung auf die Niederlassungsfreiheit erfordert jedoch nach Ansicht des EuGH, dass in dem Aufnahmemitgliedstaat eine wirtschaftliche Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmte Zeit tatsächlich ausgeübt wird. Die bloße Verlegung des Satzungssitzes ohne Begründung einer Tätigkeit im Aufnahmemitgliedstaat ist daher nicht von der Niederlassungsfreiheit gedeckt.

Auswirkungen.
Eine ähnliche Hinein-Umwandlung nach Österreich wäre daher nach der Rechtsprechung des EuGH von Staaten, die einen Wegzug ohne Auflösung und Liquidation zulassen, möglich, da es in Österreich ebenfalls die Möglichkeit der innerstaatlichen Umwandlung gibt. Eine Heraus-Umwandlung aus Österreich ist jedoch nach derzeitiger Rechtslage nicht möglich. Welche Gründungs- oder Kapitalaufbringungsprüfungen bzw Gläubigerschutzmaßnahmen bei der Hinein-Umwandlung zur Anwendung kommen würden, ist jedoch unklar. In Deutschland wurde zB vom OLG Nürnberg in einem Zuzugsfall von Luxemburg nach Deutschland auf die Erfordernisse der grenzüberschreitenden Verschmelzung verwiesen. Es ist jedoch davon auszugehen, dass eine EU-Richtlinie zur Sitzverlegung notwendig sein wird, zumal die praktische Durchführung bis zu einer solchen EU-weiten Regelung mit zahlreichen Rechtsunsicherheiten behaftet sein wird.

Stefan Geppert
s.geppert@bkp.at

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