OGH: Nachforschungspflicht Dritter bei Verdacht auf Einlagenrückgewähr

Drängt sich der Verdacht auf eine unzulässige Kapitalausschüttung an Gesellschafter mit an Gewissheit grenzender Deutlichkeit auf, müssen nach dem Obersten Gerichtshof auch Dritte wie etwa Banken Nachforschungen anstellen, widrigenfalls sie von den Rechtsfolgen des Verbots der Einlagenrückgewähr umfasst sein können.

Ausgangslage.
Das österreichische Gesellschaftsrecht der Kapitalgesellschaften ist vom Grundsatz der Kapitalerhaltung geprägt. Daraus ergibt sich das Verbot der Einlagenrückgewähr der § 82 GmbHG bzw § 52 AktG. Danach sind alle Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen an Gesellschafter verboten, soweit es sich nicht um eine zulässige Gewinnausschüttung, eine gesetzlich ausdrücklich zugelassene Ausnahme oder um ein Rechtsgeschäft handelt, das einem Fremd- oder Drittvergleich standhält – das daher auch so mit einem gesellschaftsfremden Dritten abgeschlossen worden wäre.

Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr ist nach ständiger Rechtsprechung die absolute Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts. Eine besondere Anfechtung des Rechtsgeschäfts ist nicht erforderlich, die Gesellschaft hat unter anderem einen Rückforderungsanspruch gegen den Empfänger der verbotenen Leistung.

Adressaten des Verbots der Einlagenrückgewähr sind aktuelle, ehemalige und künftige Gesellschafter; eine Rückgabepflicht für Dritte besteht jedoch nur bei bewusstem und unerlaubtem Zusammenwirken mit einem Gesellschafter (Kollusion) und grober Fahrlässigkeit.

Bisherige Rechtsprechung zur Rückgabepflicht des Dritten.
In einer Entscheidung aus dem Jahr 1996 wurde die grobe Fahrlässigkeit des Dritten vom OGH dahingehend beschrieben, dass sich dem Dritten der Missbrauch geradezu aufdrängen musste. Wenn besondere Umstände den Verdacht des Missbrauchs der Vertretungsmacht darlegen, bestehe auch für Dritte eine Erkundigungspflicht. Im Jahr 2005 hielt der OGH hingegen fest, dass eine allgemeine Erkundigungs- und Prüfpflicht eines Dritten abzulehnen sei. Der OGH begründete dies mit der Komplexität des Themas des Fremdvergleichs und forderte eine Nachfrage des Dritten nur dann, wenn sich der Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr schon so weit aufdrängt, dass der Verdacht nahezu einer Gewissheit gleichkommt.

Entscheidung des OGH.
In der Entscheidung des OGH vom 14.9.2011 (6 Ob 29/11z) wurde der Kredit einer Bank an einen Dritten von einer Gesellschaft (Pfandbesteller), deren Gesellschafter diesem Dritten nahestand, ohne erkennbare betriebliche Rechtfertigung mit einem Liegenschaftspfand besichert. Tatsächlich war der Dritte lediglich Strohmann des Gesellschafters und der Kredit wurde auch von dem Gesellschafter vereinnahmt. Die Klägerin (Erwerberin der Liegenschaft) wendete gegen diese Pfandbestellung einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr ein. Zwar war der Bank weder die Strohmanneigenschaft noch die Vereinnahmung des Kredits durch den Gesellschafter bekannt, nach Ansicht des OGH war es aber schon ungewöhnlich und auffällig, dass eine Gesellschaft, die mit dem Kreditnehmer in keinem ersichtlichen Zusammenhang steht, für diesen eine Sicherheit bestellt. Der Verdacht einer unzulässigen Einlagenrückgewähr hätte sich der Bank daher mit an Gewissheit grenzender Deutlichkeit aufdrängen müssen.

Fazit.
Wenn eine Gesellschaft ein Pfand für eine fremde Schuld bestellt, triff die Bank somit eine Erkundigungsobliegenheit, ob die Gesellschaft ein Entgelt erhält oder sonst einen Vorteil aus dem Geschäft zieht. Führen diese Erkundigungen zu keinen (befriedigenden) Antworten, besteht die Gefahr, dass auch ein Dritter von den Rechtsfolgen des Verbots der Einlagenrückgewähr umfasst ist und eine Rückgabepflicht besteht bzw ein Sicherungsgeschäft absolut nichtig ist.

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