Antikorruption im Beschaffungswesen

Durch das Inkrafttreten der neuen Anti-Korruptionsbestimmungen in Österreich mit 1.1.2013 stellt sich die Frage, inwieweit dies Auswirkungen auf öffentliche Beschaffungsvorgänge hat. Dass gerade Vergabeverfahren nicht davor gefeit sind, in korrupte Handlungen verwickelt zu werden, ist allbekannt.

Wettbewerbsbeschränkende Absprachen.
Wie auch schon bisher regelt § 168b Strafgesetzbuch (StGB) sogenannte „Wettbewerbsbeschränkende Absprachen“. Danach ist, wer bei einem Vergabeverfahren einen Teilnahmeantrag stellt, ein Angebot legt oder Verhandlungen führt, die auf einer rechtswidrigen Absprache beruhen, die darauf abzielt, den Auftraggeber zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen. Absprachen sind dabei Abmachungen über ein bestimmtes Verhalten beim Vergabeverfahren, unabhängig von ihrer Form, also egal ob mündlich, schriftlich oder elektronisch. Nach herrschender Meinung werden nur Absprachen zwischen Bietern unter einander erfasst, nicht jedoch solche zwischen einem Bieter und dem Auftraggeber. Diese Unterscheidung ist aber eigentlich vom Gesetzeswortlaut nicht gedeckt. Das Delikt kommt darüber hinaus nur dann zu tragen, wenn durch die Absprache kein Vermögensschaden eingetreten ist. Beim Vorliegen eines Schadens wäre nämlich bereits ein Betrug nach den §§ 146 ff StGB gegeben.

Ausschlussgründe.
Im Vergaberecht selbst findet sich das Thema Antikorruption vor allem in zwei Normen wieder, und zwar betreffend die Ausschlussgründe (§ 68 Bundesvergabegesetz – BvergG) und betreffend die Frage der Zuverlässigkeit der Bieter (§ 73 BVergG). Der Auftraggeber muss einen Bieter vom Vergabeverfahren ausschließen, wenn dieser oder bei juristischen Personen ein Mitglied der Geschäftsführung rechtskräftig verurteilt ist wegen Mitgliedschaft in einer kriminellen Organisation, Bestechung, Betrug, Untreue, Geschenkannahme, Förderungsmissbrauch oder Geldwäscherei. Auch andere Delikte, die die berufliche Zuverlässigkeit des Bieters in Frage stellen, sind Ausschlussgründe. Darunter fällt nach den Erläuternden Bemerkungen auch das Delikt der „Wettbewerbsbeschränkenden Absprachen“.

„Vergaberechtliche Selbstreinigung“.
Der Verfassungsgerichtshof hat jedoch in einer Leitenscheidung im Jahr 1998 deutlich gemacht, dass es gleichheitswidrig ist, wenn eine Regelung das zwingende Ausscheiden eines Unternehmens als unzuverlässig infolge einer Verurteilung vorsieht. Demgemäß regelt auch das BVergG, dass ein Unternehmer durch konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen, die geeignet sind, das nochmalige Setzen der strafbaren Handlungen zu verhindern, seine Zuverlässigkeit „glaubhaft“ machen kann.  Dies nennt man „Vergaberechtliche Selbstreinigung“. In Österreich gab es dazu bislang kaum Judikatur, in Deutschland haben aber einige Oberlandesgerichte bereits über dieses Thema abgesprochen. In der Sache „Trienekens“, eines in einen Korruptionsskandal verwickelten Abfallbeseitigers, stellte das OLG Düsseldorf bereits 2003 fest, dass Bedenken gegen die Zuverlässigkeit nicht greifen, wenn ein Bieter durch seine bislang betriebene Selbstreinigung seine ernstliche Absicht dokumentiert hat, in Zukunft die notwendigen Maßnahmen zu setzen. Solche Maßnahmen können nach der deutschen Judikatur personelle Entscheidungen ebenso sein wie Strukturänderungen; eine Schadenswiedergutmachung ist hingegen nicht unbedingt notwendig.

OECD-Prinzipien.
Die OECD hat sich übrigens bereits vor einigen Jahren mit dem Thema „Antikorruption im Vergabeverfahren“ auseinander gesetzt und 2009 die „Principles for Integrity in Public Procurement“ heraus gegeben. Diese folgen vier Grundprinzipien: „Transparenz“, „Management“, „Prävention von Fehlverhalten, Compliance und Monitoring“ sowie schließlich „Verantwortung und Kontrolle“.

Fazit.
Antikorruptionsrechtliche Ansätze im Vergabeverfahren finden sich einerseits im Delikt der „Wettbewerbsbeschränkenden Absprachen“ andererseits aber auch in einigen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes selbst. Eine „Vergaberechtliche Selbstreinigung“ kann einem Unternehmen trotz einschlägiger Vorstrafe die Teilnahme am Vergabeverfahren ermöglichen.

Thomas Neuwerth
t.neuwerth@bkp.at

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