Keine Einlagenrückgewähr bei atypisch stillen Gesellschaftern einer GmbH & Co KG

In seiner Entscheidung zur GZ 6 Ob 204/16t setzt sich der Oberste Gerichtshof (OGH) mit der Frage der analogen Anwendung des Verbots der Einlagenrückgewähr auf stille Gesellschafter einer GmbH & Co KG auseinander.

Sachverhalt.

An der beklagten Kommanditgesellschaft waren über 15.300 stille Gesellschafter beteiligt. Gemäß Gesellschaftsvertrag haben die stillen Gesellschafter an Gewinn, Verlust, stillen Reserven und am Firmenwert nach Maßgabe deren Einlage partizipiert. Einen Bilanzgewinn erzielte die Beklagte während der gesamten Geschäftstätigkeit nie. Die Klägerin hatte 462 atypisch stille Gesellschaftsanteile erworben und begehrte – nachdem sie ihre stille Beteiligungen gekündigt hatte – die Auszahlung des der Höhe nach außer Streit stehenden Klagsbetrages als Guthaben auf dem Verrechnungskonto.

Der eingeklagte Betrag setzte sich einerseits aus Vorwegbezügen und andererseits aus Zinsen aufgrund der gesellschaftsvertraglich zugesagten Mindestverzinsung des auf dem Verrechnungskonto befindlichen Guthabens zusammen. Die Beklagte verweigerte die Auszahlung mit dem Argument, das Verbot der Einlagenrückgewähr sei analog auf den atypischen stillen Gesellschafter einer GmbH & Co KG anzuwenden, da dieser dem Kommanditisten gleichzustellen sei. Die Vereinbarung über die Gewährung gewinnunabhängiger Vorwegbezüge und deren Verzinsung sei daher nichtig.

Stille Einlage als Eigenkapital.

Nach der vor dem Inkrafttreten des Eigenkapitalersatzgesetzes (EKEG) ergangenen Rechtsprechung galt die Einlage eines (atypischen) stillen Gesellschafters bereits dann als Eigenkapital, wenn der stille Gesellschafter an den Reserven bzw dem Firmenwert beteiligt war oder wenn dessen Stellung der eines Kommanditisten angenähert war. War der (atypische) stille Gesellschafter somit an den stillen Reserven bzw dem Firmenwert beteiligt, so hat die Rechtsprechung vor dem Jahr 2004 (Inkrafttreten des EKEG) dessen Einlagen Rückzahlungsbeschränkungen unterworfen. Streitig und bislang nicht höchstgerichtlich entschieden war jedoch die Frage, ob diese Rechtsprechung auch zur Rechtslage nach dem Inkrafttreten des EKEG aufrechterhalten werden kann.

Seit dem Inkrafttreten des EKEG kann jedenfalls nicht jede Einlage eines atypisch stillen Gesellschafters als Eigenkapital angesehen werden. Gemäß § 10 Abs 2 EKEG ist dies nur dann der Fall, wenn der stille Gesellschafter entweder (i) zumindest zu 25% am Unternehmenswert beteiligt ist und ihm zumindest einem Kommanditisten vergleichbare Mitbestimmungsrechte zustehen, oder er (ii) einen beherrschenden Einfluss ausübt.

Das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß § 82 GmbHG betrifft nur jene Gesellschafter, deren Einlage als gesellschaftsrechtliches Eigenkapital der Gesellschaft zu qualifizieren ist. Für den atypisch stillen Gesellschafter ergibt sich neben § 10 EKEG auch aus dem Unternehmensgesetzbuch (UGB), dass dessen Einlage nicht ohne weiteres als Eigenkapital anzusehen ist. § 187 Abs 1 UGB normiert, dass der stille Gesellschafter in der Insolvenz der Gesellschaft den Betrag, der den auf ihn entfallenden Anteil am Verlust übersteigt, als Insolvenzgläubiger geltend machen kann. Im Vergleich dazu kommt dem Kommanditisten im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft grundsätzlich kein Teilnahmeanspruch zu. Die Einlage eines stillen Gesellschafters wird somit vom Gesetz dem Grunde nach als Fremdkapital bewertet. Anderes könnte nur dann gelten, wenn dies – entgegen der dispositiven Norm des § 187 UGB – zwischen den Parteien entsprechend vereinbart würde.

Rechtliche Beurteilung.

Der OGH kam nunmehr zu dem Ergebnis, dass die Einlage der Klägerin als Fremdkapital zu qualifizieren ist. Dies wurde damit begründet, dass bloße Mitbestimmungsrechte, selbst wenn sie das Ausmaß der Mitbestimmungsrechte eines Kommanditisten übersteigen, noch nicht automatisch als eigenkapitalersetzend gelten, sondern erst dann, wenn der Stille auch mit zumindest 25 % am Unternehmenswert beteiligt ist. Darüber hinaus liegt in den angesprochenen Fällen nur eine eigenkapitalersetzende Leistung und kein Eigenkapital vor. Da die Einlagen in einer Gesamtbetrachtung materiell als Fremdkapital anzusehen waren, gelangen auch nicht die Bestimmungen (i) des EKEG und (ii) des Verbots der Einlagenrückgewähr zur Anwendung. Die vor dem Inkrafttreten des EKEG geltende Rechtsprechung ist somit überholt.

Fazit.

Eine analoge Anwendung des Verbots der Einlagenrückgewähr auf atypisch stille Gesellschafter, die an einer kapitalistischen Personengesellschaft beteiligt sind, kommt nur dann in Betracht, wenn deren Einlage als Eigenkapital zu qualifizieren ist. Angesichts der dispositiven Regel des § 187 UGB bedarf es beim stillen Gesellschafter im Unterschied zum Kommanditisten einer besonderen Begründung, warum dessen Einlage Eigenkapitalcharakter haben soll. Außerhalb der Konstellation des § 10 EKEG kann die Einlage des stillen Gesellschafters nur dann (materiell) Eigenkapital sein, wenn dies zwischen den Parteien mit der gebotenen Deutlichkeit vereinbart wurde. Dementsprechend gilt für die Praxis, dass in jenen Fällen, in denen die Einlage eines atypischen stillen Gesellschafters Eigenkapital darstellen soll, dies auch entsprechend konkret vereinbart werden sollte.

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