Umqualifizierung eines Werkvertrages – kein Regressanspruch für Dienstnehmerbeiträge zur Sozialversicherung

Überblick.

Der Oberste Gerichtshof (OGH) hatte zu entscheiden, ob bei einer – im Zuge einer Lohnabgabenprüfung (GPLA) – erfolgten Umqualifizierung einer selbstständigen Tätigkeit in eine unselbstständige Beschäftigung dem Dienstgeber in Bezug auf die ihm nunmehr vorgeschriebenen DN-Beiträge zur Sozialversicherung ein Regressanspruch gegen den Dienstnehmer zusteht (OGH 28.11.2017, 9 ObA 36/17k).

Sachverhalt.

Im streitgegenständlichen Fall wurde eine Ärztin im Zeitraum von 2000 bis 2013 auf Werkvertragsbasis bei einer Kapitalgesellschaft (GmbH) tätig. Aufgrund einer GPLA wurde diese  Tätigkeit von den Behörden jedoch als unselbstständige Beschäftigung eingestuft. Daraufhin wurden der GmbH von der Gebietskrankenkasse insgesamt EUR 38.212,23 an Dienstnehmer- und Dienstgebersozialversicherungsbeiträgen vorgeschrieben. Die von der Ärztin im Rahmen des Werkvertragsverhältnisses an die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft (SVA) bezahlten GSVG-Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von EUR 6.265,39 wurden ihr über Antrag zurückgezahlt. Die Gesellschaft begehrte nunmehr die Zahlung dieser Summe für Dienstnehmerbeiträge zur Sozialversicherung.

Dienstgeber ist Beitragsschuldner.

Nach § 58 Abs 2 ASVG schuldet der Dienstgeber die auf den Versicherten und den Dienstgeber entfallenden Beiträge zur Sozialversicherung. Schuldner (und nicht bloß Inkassant oder Zahlstelle) ist daher auch für den Dienstnehmeranteil zur Sozialversicherung der Dienstgeber. Diese Verpflichtung des Dienstgebers ist grundsätzlich zwingendes Recht und kann auch durch Vereinbarung zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer nicht abgeändert werden.

Nach § 60 Abs 1 ASVG ist der Dienstgeber berechtigt, den auf den Versicherten entfallenden Beitragsteil vom Entgelt abzuziehen. Dieses Recht muss bei sonstigem Verlust spätestens bei der auf die Fälligkeit des Beitrags folgenden Entgeltzahlung ausgeübt werden, es sei denn, dass die nachtägliche Entrichtung der vollen Beiträge oder eines Teils dieser vom Dienstgeber nicht verschuldet ist. Im Fall der nachträglichen Entrichtung der Beiträge ohne Verschulden des Dienstgebers dürfen dem Versicherten bei einer Entgeltzahlung aber nicht mehr Beiträge abgezogen werden, als auf zwei Lohnzahlungszeiträume entfallen.

OGH: Festhalten an bisheriger Ansicht.

Der OGH ging in seiner bisherigen Rechtsprechung davon aus, dass § 60 ASVG eine abschließende Regelung darstellt. Daraus wird gefolgert, dass der Dienstgeber ein wegen Versäumnis nach § 60 ASVG verwirktes Recht auf Abzug des auf den Versicherten entfallenden Beitragsteils auch nicht im Wege einer Aufrechnungseinrede geltend machen kann.

An dieser Ansicht hält der OGH – trotz diverser gegenteiliger Lehrmeinungen – fest. Diesbezüglich führte er aus, dass ein Anspruch des Dienstgebers auch nicht aus dem Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch (ABGB) abgeleitet werden kann. Im Gegensatz zur Lohnsteuer, bei der der Dienstnehmer gemäß § 83 EStG Steuerschuldner ist, der Dienstgeber also eine fremde Schuld bezahlt, ist bei der Sozialversicherung der Dienstgeber selbst Schuldner der Beiträge.

Das Recht des Dienstgebers auf Einbehalt der Dienstnehmerbeiträge steht auch in keinem Zusammenhang mit einem gutgläubigen Verbrauch durch den Dienstnehmer. Dass der Dienstnehmer irrtümlich einem unrichtigen Sozialversicherungsträger Beiträge geleistet und deshalb einen Rückforderungsanspruch gegen diesen hat, rechtfertigt nicht, den Dienstnehmer dazu zu verpflichten, die so erhaltene Leistung zur Abdeckung von vom Dienstgeber nicht fristgerecht bezahlten Dienstnehmerbeiträgen heranzuziehen.

Fazit.

Der OGH wies die Klage ab und legte dar, dass ein Regressanspruch seitens des Dienstgebers bezüglich der Dienstnehmerbeiträge zur Sozialversicherung auch dann nicht besteht, wenn der vermeintlich Selbstständige die von ihm bezahlten Sozialversicherungsbeiträge zurückerhält.

Abschließend ist insofern festzuhalten, dass insbesondere die Umqualifizierung eines Werkvertrages in eine unselbstständige Beschäftigung für den Dienstgeber zu durchaus erheblichen Konsequenzen und damit einhergehend zu beträchtlichen Nachzahlungen (Sozialversicherungsbeiträge, Verzugszinsen, Lohnnebenkosten usw) führen kann. Durch das seit 1.7.2017 geltende Sozialversicherungs-Zuordnungsgesetz (SV-ZG) besteht jedoch nunmehr die Möglichkeit, eine Überprüfung der Sozialversicherungszuordnung (zB ASVG oder GSVG) betreffend die jeweilige Tätigkeit beantragen zu können, wobei das Ergebnis bescheidmäßig und mit Bindungswirkung für die betreffenden Behörden festgestellt wird.

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Philipp Bugelnig

Philipp Bugelnig

Assistant | Deloitte Tax
Telefon: +43 1 537 00 6136
Mail: pbugelnig@deloitte.at

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